沉默未必是金——《建設工程施工合同》通用條款6.2項解析

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　　《建設工程施工合同》（GF-1999-0201）通用條款 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　6.2工程師的指令、通知由其本人簽字后，以書面形式交給項目經(jīng)理，項目經(jīng)理在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。確有必要時，工程師可發(fā)出口頭指令，并在48小時內(nèi)給予書面確認，承包人對工程師的指令應予執(zhí)行。工程師不能及時給予書面確認的，承包人應于工程師發(fā)出口頭指令后7天內(nèi)提出書面確認要求。工程師在承包人提出確認要求后48小時內(nèi)不予答復的，視為口頭指令已被確認。
項目管理論壇
　　承包人認為工程師指令不合理，應在收到指令后24小時內(nèi)向工程師提出修改指令的書面報告，工程師在收到承包人報告后24小時內(nèi)作出修改指令或繼續(xù)執(zhí)行原指令的決定，并以書面形式通知承包人。緊急情況下，工程師要求承包人立即執(zhí)行的指令或承包人雖有異議，但工程師決定仍繼續(xù)執(zhí)行的指令，承包人應予執(zhí)行。因指令錯誤發(fā)生的追加合同價款和給承包人造成的損失由發(fā)包人承擔，延誤的工期相應順延。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　本款規(guī)定同樣適用于由工程師代表發(fā)出的指令、通知。
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　　案例 bbs
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　　1997年4月18日，昆明市甲建筑公司（以下簡稱建筑公司）與乙農(nóng)村信用聯(lián)社（以下簡稱信用社）訂立了一份《建設工程施工合同》，約定：建筑公司承包建設信用社的“農(nóng)村信用社培訓中心”工程項目；開工日期為1997年5月1日，竣工日期為1997年10月8日，總日歷工期為160天；合同總價款為636.32萬元；建筑公司應在完工后十五日內(nèi)提交竣工驗收報告等內(nèi)容。 blog
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　　此后，在合同履行過程中，信用社及時履行了各項合同義務，但由于建筑公司未能采取合理的施工方案等原因，導致工程工期被延誤至2002年12月方組織竣工驗收。隨后，由于培訓中心消防安裝工程在乙市消防支隊組織的消防驗收中不能通過驗收等原因，信用社向建筑公司提出履行維修義務的要求，但因返修方案等未能達成一致，信用社向法院提起了訴訟，要求判令建筑公司履行合同約定的保修義務。建筑公司則提出了結算工程價款，返還保修金的反訴請求。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　庭審中查明，雙方在合同履行過程中，對于工期延誤各自均負有一定責任，原因之一是該工程施工過程中，信用社對于工程的裝飾裝修部分進行了設計變更。在設計變更后，由于設計圖的施工圖部分出圖不及時，相當一部分的細部裝修方案比如背景墻、門洞的做法均是工程師以口頭指令的方式要求建筑公司操作的，由于辦理書面的變更簽證及確認簽證不及時等原因，雙方在施工過程中不斷扯皮，因而嚴重影響了施工進度。法院在案件審判中，對于雙方爭議的口頭指令等問題，經(jīng)審理認為“在施工過程中，信用社對于設計變更做出的口頭通知，只要在施工單位執(zhí)行后，以書面形式報信用社確認過的，均構成有效變更”。
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　　條款及案例解析 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　民事法律行為中的“意思表示”。該條款規(guī)定：“工程師在承包人提出確認要求后48小時內(nèi)不予答復的，視為口頭指令已被確認。”實質是在合同約定的確定時間內(nèi)不為特定行為（不予答復或不做出明確的意思表示）的，推定（即視為）某種要求或約定已經(jīng)被對方認可，從而構成有約束力的條款、文件等。類似約定在99版《建設工程施工合同》的通用條款大量存在，比如10.1款、13.2款、32.3款等等。 pmp
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　　這一規(guī)定涉及的是民事法律行為中意思表示的特殊規(guī)定，即默示表示。民法上的“意思表示”是指把旨在產(chǎn)生一定效果的內(nèi)心意思發(fā)表出來的行為。而意思表示又分為不同的類型，主要包括明示表示、默示表示兩種類型，本合同條款中涉及的規(guī)定，即為默示表示的典型約定。默示表示是使用不可直接理解的語匯實施的表示行為，分為“意思實現(xiàn)”和“特定沉默”，其中，沉默方式是指既無語言表示又無行為表示的消極行為，在法律有特別規(guī)定的情況下，視為當事人的沉默已構成意思表示，由此使法律行為成立。而特定沉默，在司法實踐中被進一步明確為“不作為的默示”，最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中規(guī)定“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！?
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　　由法律直接規(guī)定的特定沉默，最典型的是《繼承法》第二十五條的規(guī)定“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接收繼承。”一般而言，在有法律直接規(guī)定的情況下，對于特定沉默所構成的意思表示的成立不會存在異議。但是對于當事人自行約定的特定沉默，卻往往在案件審判處理過程中產(chǎn)生爭議，比如《建設工程施工合同》通用條款32.3條款涉及的工程價款結算問題，最高人民法院民一庭指出“從司法實踐中看，工程款的結算依據(jù)問題，是建設工程施工合同中承包人與發(fā)包人之間產(chǎn)生爭議最多的問題，可以說有90％以上的此類案件都不同程度地存在著工程款的爭議問題。而之所以產(chǎn)生工程款爭議，是因為承包人和發(fā)包人對結算文件發(fā)生爭議。長期以來，拖欠工程款支付依據(jù)的問題，一直困擾著人民法院及時妥善地審結此類案件?！?泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)