合理解決工程分包付款擔(dān)保

——澳大利亞建筑界的經(jīng)驗(yàn)

問題根源

付款擔(dān)保（Security of Payment）的問題不僅僅在建筑業(yè)中存在，但是其在建筑業(yè)的嚴(yán)重性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他行業(yè)。整個(gè)建筑業(yè)呈一個(gè)多級(jí)的結(jié)構(gòu)，由業(yè)主、開發(fā)商代理、總包商、分包商以及材料設(shè)備供應(yīng)商等組成，這些單位分別對其他單位負(fù)有付款的義務(wù)和責(zé)任。由于在一個(gè)建筑項(xiàng)目中分包商與材料設(shè)備供應(yīng)商承擔(dān)80％～90％的交易買賣，因此，他們要為能否按時(shí)獲得工程款項(xiàng)承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)。付款擔(dān)保的問題主要包括：未能按時(shí)獲得工程款項(xiàng)；只能夠獲得完成該部分工程所應(yīng)得款項(xiàng)的其中一部分；未被支付任何款項(xiàng)。

當(dāng)整個(gè)合同關(guān)系鏈的上端單位（如業(yè)主或者總包商）遇到財(cái)務(wù)問題（如破產(chǎn)），一級(jí)分包商不得不對下級(jí)分包商以及材料設(shè)備供應(yīng)商負(fù)債，這個(gè)問題變得更加嚴(yán)重。業(yè)界普遍的看法是，政府相關(guān)部門必須肩負(fù)起這個(gè)職責(zé)來，從立法的角度上解決付款擔(dān)保問題，保護(hù)承包商的利益。

合同條款

許多分包合同都有“pay when paid”（得到付款時(shí)支付相應(yīng)款項(xiàng)）或者“pay if paid”（只有已經(jīng)得到付款時(shí)才必須支付相應(yīng)款項(xiàng)）的條款。這種條款規(guī)定只有在業(yè)主已經(jīng)給總包商支付工程款項(xiàng)之后，總包商才有義務(wù)向分包商以及材料設(shè)備供應(yīng)商支付相應(yīng)款項(xiàng)，其目的在于保證總包商的現(xiàn)金流的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

由于不是和業(yè)主直接簽訂合同，分包商能否立即得到付款在很大程度上依賴總包商的財(cái)力。換言之，分包商是傾向于在合同中刪除“pay when paid”條款的。但是，如果要求總包商在業(yè)主尚未支付相應(yīng)款項(xiàng)之前就向分包商支付款項(xiàng)的話，其現(xiàn)金流能否保持正常的運(yùn)轉(zhuǎn)就成為一個(gè)很大的問題。即使能夠通過增加工程費(fèi)用來彌補(bǔ)損失，總包商也很有可能會(huì)陷入財(cái)務(wù)困境。

一個(gè)更加行之有效的解決方法是，在分包合同中明確闡述支付合同款項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)，這樣一旦需要，分包商可以向業(yè)主索賠，這種條款已經(jīng)被允許在標(biāo)準(zhǔn)合同文本中使用。

澳大利亞建筑業(yè)界認(rèn)可的解決方法

1996年1月15日，澳大利亞聯(lián)邦、各州、領(lǐng)地政府負(fù)責(zé)建筑業(yè)的部長們一致決定，從立法角度上解決付款擔(dān)保的問題。目前新南威爾士州、維多利亞州、西澳大利亞州以及昆士蘭州已經(jīng)有相關(guān)法律條文處理付款擔(dān)保的問題。這些相關(guān)法律條文中明確規(guī)定：項(xiàng)目參與各方有權(quán)利按時(shí)獲得應(yīng)付的所有款項(xiàng)；所有的保證金不應(yīng)該被挪作他用，而只能用于在必要的時(shí)候給相關(guān)單位支付款項(xiàng)；分包合同的付款期限應(yīng)該與總包合同的付款期限相匹配；禁止在合同中使用“pay when paid”或者“pay if paid”條款；拖欠款項(xiàng)的優(yōu)先級(jí)應(yīng)高于無擔(dān)保債權(quán)人的款項(xiàng)；所有的合同必須把未能（按時(shí)）支付款項(xiàng)視為違反合同的行為；所有合同都必須具有一定的條款以合理的方式解決合同糾紛；修改業(yè)界實(shí)踐準(zhǔn)則以及招投標(biāo)準(zhǔn)則，以確保所有從業(yè)者必須具備一定的財(cái)力基礎(chǔ)以及技術(shù)實(shí)力；整個(gè)合同鏈的各方必須簽訂合同。

這樣，承包商（總包商以及分包商）有權(quán)利按照工程的實(shí)際進(jìn)度向相關(guān)單位（業(yè)主或者總包商）追討應(yīng)得的各工程款項(xiàng)。承包商有權(quán)利在未獲付款或者未按時(shí)付款時(shí)，停止施工或者供應(yīng)原材料以及設(shè)備。而相應(yīng)法律條文也鼓勵(lì)在合同中明確一個(gè)高效率和低成本的仲裁體系，以使項(xiàng)目參與各方能夠迅速地、合理地、公平地解決工程付款糾紛。

澳大利亞建筑界解決付款擔(dān)保問題的經(jīng)驗(yàn)，業(yè)界人士普遍認(rèn)可應(yīng)該由政府相關(guān)部門承擔(dān)起這部分職責(zé)，通過立法來解決付款擔(dān)保問題，以保護(hù)承包商的利益。澳大利亞相關(guān)法律條文中明確規(guī)定業(yè)主合理追討工程款項(xiàng)的權(quán)利，并就如何索賠建筑工程合同款項(xiàng)（包括程序，各方責(zé)任以及義務(wù)）作出了非常明確的規(guī)定，希望國內(nèi)建筑界可以從中獲益。